엄마는 같이 사는 사람이었다

듣는 사람은 아이, 읽는 사람은 부모입니다. 이 페이지는 이야기를 들은 뒤 아이가 던질 질문에 답할 수 있도록 만든 자료입니다. 대본은 재생 중 스크립트 버튼으로 볼 수 있습니다.

무엇을 다루나

2005년 2월 3일 헌법재판소가 호주제의 핵심 조항들을 헌법불합치로 결정한 사건입니다(2001헌가9 등 8건). 「아이를 위한 법 이야기」의 첫 한국 사건이고, 「법이 사람을 지킬 때」 묶음입니다.

축은 셋입니다.

1. ⭐나라가 가족을 종이에 적어 두는데, 그 규칙 때문에 엄마와 아이가 같은 칸에 들어가지 못했습니다. 엄마가 친권자이자 양육자인데도 그랬습니다.
2. ⭐이 사건에는 원고의 이름이 없습니다. 당사자란에는 제청법원과 당해사건만 적힙니다. 대본은 이름을 지어내지 않고 이름이 없다는 사실 자체를 말합니다.
3. ⭐그날로 없어진 것이 아닙니다. 위헌이 아니라 헌법불합치였고, 주문 2항이 조건을 답니다.

그날 실제로 있었던 일

• 2000년 10월. 신청인들은 "혼인하였다가 이혼하고 일가를 각 창립한 자들로서, 전 부(夫)와의 사이에 태어난 그들 자(子)의 친권행사자이며 양육자인데도 그들 자(子)의 호적은 부(父)인 전 부(夫)가 호주로 있는 가(家)에 편제되어 있다." 자기 가에 입적시키려 신고했으나 호적관청이 받아들이지 않았습니다(2001헌가9, 다수의견 「사건의 개요」).
• 다른 신청인들. 부부가 호주가 없는 가(무호주)로 바꾸려 신고했으나 거부당했습니다 — "현행법상 무호주제도는 인정되지 않는다". 취지는 "부부의 어느 일방도 호주가 됨이 없이 동등한 가족구성원으로 되는 가(家)를 구성하게 해달라"는 것이었습니다(다수의견).
• 그들이 한 일. 참지 않았습니다. 법원에 불복을 신청했고, 재판 중에 위헌법률심판제청신청을 했습니다(다수의견).
• 왜 옮길 수 없었나. "…그 자녀는 어머니와 가를 이루지 못하고 여전히 아버지가 호주인 가의 가족으로 남는다." 뒤쪽 다른 절에서 다시 짚습니다 — "그 자녀는 여전히 부가에 소속되고 그 부가 자녀들의 호주가 된다. 반면 모는 주민등록상의 ‘동거인’에 불과하게 된다."(다수의견) 제목이 여기서 왔습니다.
• ⭐호주 자리는 아들 몫이었습니다. 승계 순위가 ①직계비속남자 ②가족인 직계비속여자 … 순이라 "철저히 남성우월적 서열"이고, "남자라는 이유만으로 어머니와 누나들을 제치고 아들이, 또한 할머니, 어머니를 제치고 유아인 손자가 호주의 지위를 차지하게 된다."(다수의견) 제778조가 위헌인 이유입니다.
• 2005년 2월 3일. "가족제도나 가족법이 헌법의 우위로부터 벗어날 수 있는 특권을 누릴 수 없다." 전통 논거에는 "전래의 어떤 가족제도가 헌법 제36조 제1항이 요구하는 개인의 존엄과 양성평등에 반한다면 헌법 제9조를 근거로 그 헌법적 정당성을 주장할 수는 없다."(다수의견)
• 한정어도 적혔습니다. "호주제라는 법률제도를 폐지한다 하여 숭조(崇祖)사상, 경로효친과 같은 전통문화나 미풍양속이 더불어 폐기되는 것이 아니며…"(다수의견)
• ⭐주문 2항. "위 법률조항들은 입법자가 호적법을 개정할 때까지 계속 적용된다." 즉시 효력을 없애면 "신분관계를 공시ㆍ증명하는 공적 기록에 큰 공백이 생긴다"는 이유입니다(다수의견 「헌법불합치 결정의 선택」). 뒤에 국회가 폐지를 의결했습니다(DOI: 10.1163/156805810x517670).

반대의견 — 셋이었고, 서로 달랐습니다

재판관 아홉 중 셋이 반대했는데 결론이 서로 다릅니다.

• 김영일·권성 — 1990년 개정으로 "호주의 권한은 매우 빈약하게 되었고, 호주의 의무는 전혀 없게 되었다", 가족법은 전통성이 강해 "도식적인 평등의 잣대로 우리의 전통문화를 함부로 재단"해서는 안 되며, 실제 차별은 근간을 건드리지 않고 예외를 넓혀 고칠 수 있다. ⭐그러면서 양보합니다 — "호주제로 인하여 초래되는 여성들에 대한 차별효과는 결코 경시될 수 없는 것으로서 법익의 균형성의 문제는 판단하기가 쉽지 아니하다."(반대의견 김영일·권성)
• 김영일의 별개의견 — 예외가 너무 좁아 "불합리하게 자의 의사를 지나치게 제한하고 모를 실질적으로 차별"하므로 제781조 제1항 본문 후단은 위헌(별개의견 김영일).
• 김효종 — 제781조 제1항 본문 후단과 제826조 제3항 본문은 위헌이라는 다수의견에 동의하고, 제778조만 합헌으로 봅니다(반대의견 김효종).

⭐ 그래서 엄마와 아이를 갈라놓던 조항은 아홉 중 여덟이 위헌으로 봤습니다 — 다수의견 여섯에 김영일·김효종이 더해집니다(재판관 명단과 각 의견 결론부에서 직접 셌습니다). 대본은 이름 없이 "셋 중 한 사람만 빼고 다"라고 말합니다.

아이가 물어볼 만한 질문

"그럼 그날 호주제가 없어진 거야?" 아닙니다. 가장 잘 틀리는 자리입니다. 헌법불합치는 "국회가 고칠 때까지 한동안 그대로 쓰게 하는 결정"입니다.

"지금도 호적이 있어?" ⚠️ 국회가 호주제를 폐지했다는 것까지만 확인했고, 호적이라는 종이 자체의 그 뒤는 확보한 자료에 없습니다(쇼트리스트 13편과 수집 원본 전체 검색). 대본도 그렇게 말합니다.

"아이가 엄마 성을 쓸 수 있게 된 거야?" ⚠️ 그 재판이 아닙니다. 심판대상은 민법 제781조 제1항 본문 후단("부가에 입적한다")이고, 전단("부의 성과 본을 따르고")은 대상이 아니었습니다. 결정문에 있는 것은 정부가 부성(父姓) 강제 완화와 자녀 복리를 위한 성 변경 허용을 담은 민법개정안을 국회에 냈다는 사실뿐입니다(다수의견 「법무부장관의 의견」). 그 법안의 결말은 확인 못 했습니다.

"호주제는 일제가 만든 거 아니야?" ⚠️ 층을 봐야 합니다. 2차 문헌 하나는 "일제강점기에 제도화되었고 해방 뒤 한국에서 강화되었다"고 적습니다(DOI: 10.5772/intechopen.1013207). 그런데 다수의견에는 「일제」가 한 번도 나오지 않고, 일제 기원을 논하는 대목은 전부 반대의견 층에 있습니다 — 그마저 "1990년 개정 이후의 현행법상의 호주제에 대하여 이를 일제유산이라고 쉽사리 매도하기는 어렵다"는 반박 쪽입니다(반대의견 김영일·권성). 즉 헌재가 판정한 것이 아니라 학계와 소수의견의 주장입니다. 여덟 살에게 이 층 구분은 무리라 대본에서 뺐습니다. 성인 편이 다룹니다.

"그 엄마들은 결국 아이를 자기 쪽에 올렸어?" 결정문은 당사자의 뒷일을 적지 않습니다. 대본도 그렇게 말합니다.

"왜 그렇게 오래 걸렸어?" 가족법 개정 운동은 오십 년의 싸움으로 서술됩니다(DOI: 10.1163/156805810x517670). 보수 진영은 가족 내 성별 위계를 한국 문화의 핵심 가치로 세우려 했다는 분석이 있습니다(DOI: 10.1353/jks.2006.0005).

이야기에 담긴 개념

• 서류가 사람을 배치한다 — 종이 위의 규칙이 현실의 가족을 못 따라올 때 무슨 일이 생기는지. 그리고 오래되었다는 것만으로 헌법이 보호하는 전통이 되지는 않는다는 것(다수의견).

무엇이 근거이고 무엇이 전해지는 이야기인가

결정문에 있는 것 — 신고와 거부, 불복신청과 위헌제청, 2005년 2월 3일과 주문 두 항, 호주승계의 남성우월적 서열, 전통과 헌법의 관계, 미풍양속 한정어, 세 갈래 반대·별개의견, 1990년 개정으로 호주의 권한이 빈약해진 사실(다수·반대 양쪽).

2차 문헌에 있는 것 — 오십 년의 싸움과 국회의 폐지 의결, 오래 걸린 이유, 1956년 가정법률상담소, 20세기 이전 천 년 넘게 이어진 호적 제도.

일부러 뺀 것 — 일제 기원 논쟁, 대본에서의 재판관 이름, 입부혼 통계 같은 세부, 이태영을 주인공으로 세우는 것(근거가 한 문장뿐이라 한 문장으로만 씁니다).

근거와 그 뒤

원전 — 헌재 2005. 2. 3. 2001헌가9 등 「민법 제781조 제1항 본문 후단부분 위헌제청 등」. 다수의견·반대의견 두 층·별개의견·결정요지를 층별로 대조했습니다.

2차 문헌

• 여성운동과 가족법 개정, 오십 년의 싸움. DOI: 10.1163/156805810x517670
• 왜 그렇게 오래 걸렸는가. DOI: 10.1353/jks.2006.0005
• 호주제 폐지와 세대 갈등. DOI: 10.5772/intechopen.1013207
• 1956년 가정법률상담소. DOI: 10.32380/alrj.v0i0.1675
• 20세기 이전의 호적 제도. DOI: 10.1017/s0026749x04001106

함께 해볼 것

• 우리 집 가족을 종이에 적어 보기. 누구를 맨 위에 쓸지 아이가 정하게 해 보세요. 왜 그렇게 정했는지 묻는 순간 이 사건의 질문이 옵니다.
• 「연필로 쓴 편지 한 장」과 이어 듣기. 안 된다는 말을 듣고 물어본 사람들입니다.
• "원래 그런 거야"를 하나 찾아보기. 이유를 아무도 모르는 규칙이 집이나 학교에 있는지 물어보세요.