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대법원은 계산식을 배척하지 않았다. 그 식이 남기는 폭을 누가 감당할지를 정했다.
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2005년 8월 29일 밤, 대전의 한 호프집에서 소주 4~5잔을 마신 사람이 있었다. 술자리는 21시에 시작해 22시 30분에 끝났다. 그는 승용차를 몰고 가다 음주단속에 걸렸고, 23시 26분에 호흡측정기를 불었다. 나온 값은 0.053%였다. 당시 처벌기준치는 0.05%. 겨우 0.003% 초과였다.
그는 불복해 채혈을 요구했다. 23시 57분 병원에서 뽑은 피의 값은 0.046%로 기준치 아래였다. 검사는 그 채혈값에 그동안 줄어들었을 몫을 도로 더해 단속 시점 값을 0.05%로 계산했고, 원심은 그를 유죄로 판단했다.
대법원은 이 유죄를 깨뜨렸다. 술을 마신 시각과 피를 뽑은 시각 사이가 87분밖에 되지 않아, 그 사이 농도가 올라가는 중이었는지 내려가는 중이었는지 알 수 없다는 것이었다. 그래서 채혈값에서 거슬러 올라간 숫자는 유죄의 증거가 될 수 없고, 그렇다면 "처벌기준치를 겨우 0.003% 넘는 0.053%의 호흡측정결과 수치만으로는" 유죄를 인정할 수 없다고 했다 (대법원 2006도5683).
한 가지가 더 걸려 있었다. 원심은 그 측정기가 실제 농도보다 0.005%쯤 낮게 나오도록 교정돼 있었다는 사실까지 인정한 뒤 유죄를 선고했다 — 진짜 값은 0.053%보다 높았으리라는 사정이 기록에 있었다는 뜻이다. 그럼에도 대법원은 파기했다. 원심이 인정한 그 사실을 부정한 것이 아니라 그것으로도 부족하다고 본 것이다.
이 글이 따라가는 건 그 "부족하다"의 내용이다. 여기 쓰인 계산이 위드마크 공식이다. 위드마크 공식은 마신 술의 양과 몸무게로 혈중알코올농도의 최고치를 구한 다음, 시간이 지나며 줄어든 몫을 도로 더해서 운전하던 때의 농도를 계산해 내는 계산식이다. 혈중알코올농도란 피 속에 알코올이 얼마나 들어 있는지를 백분율로 나타낸 수치다. 대법원이 이 계산식을 어떻게 받아들였고 무엇을 요구했는지 본다.
미리 두 가지. 이 글은 음주운전 처벌이 무거운지 가벼운지를 논하지 않는다 — 다루는 것은 법정이 바깥에서 온 계산식을 대하는 방식이다. 그리고 처벌기준치가 도중에 바뀌었다. 판결들은 0.05% 시절 것과 0.03% 시절 것이 섞여 있어 사건마다 그 시절 기준치를 붙여 두었다. 섞어 읽으면 숫자가 전부 어긋난다.
앞 사건에서 술자리가 끝난 것은 22시 30분, 단속은 23시 26분, 채혈은 23시 57분이었다. 운전하던 순간에 피를 뽑은 사람은 아무도 없다. 사고가 나고 신고가 들어가고 경찰이 오는 사이에 시간이 흐르기 때문이다. 손에 쥔 숫자는 언제나 나중 숫자다. 대법원의 표현이 정확하다 — 나중에 "측정한 혈중알코올농도는 운전 시가 아닌 측정 시의 수치에 지나지 아니하므로" 운전 시의 값을 구하려면 그 사이에 분해된 몫을 더해야 한다 (대법원 2020도6417).
이렇게 나중 값에서 앞선 값을 구해 내는 일을 역추산이라고 부른다. 역추산은 나중에 잰 수치에서 거슬러 올라가 그보다 앞선 시점의 수치를 계산해 내는 일이다. 사진 한 장을 보고 그 사람이 40분 전에 어디 서 있었는지를 걸음 속도로 되짚는 것과 같다.
문제는 되짚는 선이 직선이 아니라는 데 있다. 술을 마시면 농도는 곧장 떨어지지 않는다. 먼저 올라갔다가, 꼭대기를 찍고, 내려간다. 상승기는 마신 술이 아직 몸에 퍼지는 중이라 농도가 올라가고 있는 구간이고, 하강기는 최고치를 찍고 내려가는 중인 구간이다.
이 구분이 갈림길이다. 하강기라면 간단하다 — 앞선 값이 더 높으니 줄어든 몫을 더하면 된다. 그런데 상승기라면 부호가 뒤집힌다. 앞선 시점의 값이 나중에 잰 값보다 오히려 낮다. 같은 계산을 그대로 하면 실제보다 높은 숫자가 나오고, 그 숫자로 사람을 처벌하게 된다.
대법원은 이 구조를 판결문에 그대로 적어 뒀다. "개인마다 차이는 있지만, 음주 후 30분∼90분 사이에 혈중알코올농도가 최고치에 이르고, 그 후 시간당 약 0.008%∼0.03%(평균 약 0.015%)씩 감소하는 것으로 일반적으로 알려져 있는데, 만약 운전을 종료한 때가 상승기에 속하여 있다면, 실제 측정된 혈중알코올농도보다 운전 당시의 혈중알코올농도가 더 낮을 가능성이 있기 때문이다" (대법원 2024도11906). 이 값들은 대법원이 실험한 것이 아니라 "일반적으로 알려져 있는" 것으로 적어 둔 폭이다.
실험실에서 잰 값들도 대체로 그 근처에 있다. 같은 아홉 명에게 몸무게 1kg당 0.69g의 알코올을 일주일 간격으로 두 번, 한 번은 배부른 상태에서 한 번은 6시간 굶은 상태에서 마시게 한 실험이 있다. 최고치에 도달하는 데 걸린 평균 시간은 양쪽 다 41분으로 같았다. 없어지는 속도는 달랐다 — 날숨 농도 기준으로 식후 시간당 0.017, 공복 0.020으로 식후가 유의하게 느렸다. 다만 0까지 내려가는 데 걸린 시간은 5.01시간과 5.05시간으로 유의한 차이가 없었다 (DOI: 10.1520/jfs13407j, 피험자 9명의 소규모 실험).
2007년 10월 13일 밤 10시 15분, 서울에서 소나타 승용차 한 대가 오토바이를 들이받았다. 운전자는 사고 직후 근처 식당에서 소주 한 병을 사서 3분의 2쯤 마셨다. 10시 25분, 경찰이 음주측정기를 들이댔다. 0.109%가 나왔다. 입을 물로 헹구게 하는 절차는 없었다.
경찰의 계산은 이랬다. 사고 뒤에 마신 술로 올라간 몫을 위드마크 공식으로 구해 빼자. 그 값이 0.047%였고, 0.109%에서 뺀 0.062%가 사고 당시 농도로 기소되었다. 기준치는 0.05%였으니 유죄였고, 1심과 2심 모두 유죄를 인정했다.
대법원은 두 가지를 지적했다. 하나는 측정 절차다. 술을 마신 지 10분도 안 된 사람에게 입도 헹구게 하지 않고 분 값이니 "구강 내 잔류 알코올로 인하여 과다측정되었을 가능성을 배제할 수 없어 유죄의 증거로 사용할 수 없다"는 것이었다.
다른 하나가 이 글의 핵심이다. 판결요지의 문장은 이렇다. "범죄구성요건사실의 존부를 알아내기 위해 과학공식 등의 경험칙을 이용하는 경우에 그 법칙 적용의 전제가 되는 개별적이고 구체적인 사실에 대하여는 엄격한 증명을 요하는바, 위드마크 공식의 경우 그 적용을 위한 자료로 섭취한 알코올의 양, 음주 시각, 체중 등이 필요하므로 그런 전제사실에 대한 엄격한 증명이 요구된다" (대법원 2008도5531).
엄격한 증명은 그 사실을 재판에 쓸 자격이 있는 증거로, 법이 정한 절차를 밟아서 증명하라는 요구다. "대략 그쯤 마셨을 것"이 아니라 "몇 밀리리터를 몇 시에 마셨다"를 증거로 세우라는 뜻이다.
여기에 합리적 의심이 겹친다. 합리적 의심은 상식에 비추어 품을 만한 의심을 말하고, 형사재판에서 유죄가 되려면 그런 의심이 남지 않을 만큼 증명이 되어 있어야 한다. 공식에 넣는 값 하나하나를 엄격한 증명으로 세우고, 그러고도 남는 폭 때문에 의심이 생긴다면 그 계산 결과는 유죄의 근거가 못 된다는 뜻이다.
그래서 대법원은 경찰이 쓴 숫자 하나를 지목했다. 위드마크 상수다. 위드마크 상수는 같은 술을 마셔도 사람마다 몸에 퍼지는 정도가 다르다는 것을 숫자 하나로 잡아 둔 계수로, 공식에서 몸무게와 함께 나눗셈의 아래쪽에 들어간다. 경찰은 0.86을 썼는데, 대법원은 "기록상 피고인의 신체적 조건 등이 위 수치를 적용하기에 적합하다고 볼 아무런 자료가 없"다며 계산을 다시 했다.
판결문에 적힌 식이 이렇다. 0.077% = {260㎖ × 0.21(참이슬 소주의 알콜도수) × 0.7894g/㎖(알코올의 비중) × 0.7(체내흡수율)} ÷ {75㎏ × 0.52 × 10}. 체내흡수율은 마신 알코올 중 실제로 흡수되는 비율이고, 바뀐 것은 위드마크 상수 하나뿐이다 — 0.86에서 0.52로. 판결문은 그 0.52를 "이미 알려진 신빙성 있는 통계자료 중" "피고인에게 가장 유리한" 값이라고 적었다. 그러자 빼야 할 몫이 0.047%에서 0.077%로 커졌고, 사고 당시 농도는 0.062%가 아니라 0.032%가 되었다 — 기준치 0.05% 아래다 (대법원 2008도5531).
다만 주문은 무죄가 아니라 파기환송이다 — 유죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 돌려보냈다. 상수가 유일한 근거도 아니었다. 판결문은 절차 문제로 그 0.109%를 "유죄의 증거로 사용할 수 없고, 또한"이라 한 뒤 상수 이야기로 넘어가, 두 근거를 나란히 놓고 "결국 어느 모로 보나" 기준치 이상이었다고 단정할 수 없다고 맺는다 (대법원 2008도5531). 숫자 하나만으로 뒤집힌 것이 아니라 그 숫자가 두 번째 자물쇠였다.
절차 쪽 지적도 실험적 근거가 있다. 입 안에 남은 알코올이 언제 사라지는지를 세 사람에게 반복 측정한 연구는, 법의학적으로 문제 되는 농도에서 측정 전 15분 관찰이면 충분하고도 남아 보인다고 결론지었다. 저자들이 "세 명뿐이었음을 감안하면"이라는 단서를 붙인 것은 그 앞의 다른 관찰 — 날숨 농도가 높을수록 입 안 알코올이 더 빨리 사라진다는 대목 — 이다 (DOI: 10.1520/jfs13326j, 피험자 3명).
0.86과 0.52. 앞 절에서 대법원이 갈아 끼운 두 숫자다. "피고인에게 가장 유리한 수치"라는 말은 얼핏 "작은 수치"처럼 들리는데, 대법원이 고른 0.52는 빼는 값을 더 크게 만드는 쪽이었다. 0.52는 0.86보다 작지만 그게 나눗셈의 아래쪽에 있으니 결과는 커진다.
유리한 방향이 뒤집히는 자리가 있다는 뜻이다. 그리고 그 방향은 계산이 덧셈이냐 뺄셈이냐가 정한다.
화물차를 몬 다른 사건에서는 정반대 방향이 나온다. 23시 30분에 술자리가 끝났고, 00시 50분에 화물차를 몰았고, 01시 11분에 피를 뽑아 0.050%가 나왔다. 단속 현장의 호흡측정값은 훨씬 높은 0.065%였다. 원심은 "피고인에게 가장 유리한 전제사실", 즉 음주 후 90분 만에 최고치에 이르고 그 뒤로 시간당 약 0.008%씩 줄어든다는 전제를 깔았다. 그러면 최고치 시점은 01시 00분이고, 거기서 채혈까지 11분이 지났으니 최고치는 0.050 + (0.008 × 11/60) = 0.0514%다.
그런데 운전한 시각은 그 최고치보다 10분 앞이다. 최고치 이전이면 아직 올라가는 중이었다는 말이 된다. 원심은 올라가는 속도에 "아무런 자료가 없으나" 시간당 0.009%만 오른다고 잡아 0.0514 − (0.009 × 10/60) = 0.0499%를 얻었다. 기준치 0.05%에 0.0001% 모자란다. 검사는 호흡측정값이 "0.05%를 훨씬 상회하는 0.065%"였다는 점을 들었지만, 대법원은 호흡측정에는 측정기 상태·측정방법·상대방의 협조 정도에 따라 정확성과 신뢰성 문제가 있을 수 있으므로 "달리 볼 것은 아니다"라고 했다. 그러고는 원심 판단이 정당하다며 상고를 기각했다 (대법원 2005도6368).
같은 판결의 원칙에는 조건이 앞에 붙어 있다. 운전 전에 이미 최고치에 이르렀다고 "확정할 수 없는 상황"일 것 — "이러한 조건에서" 뒤에 잰 값에 줄어들었을 몫을 단순히 더해 나온 숫자가 기준치를 약간 넘는다고 해서 운전 시점 농도가 기준치를 넘었다고 단정할 수 없다는 것이다. 조건을 떼면 훨씬 넓은 법리가 된다. 그 앞에는 더 넓은 문장이 있다. 최고 농도 쪽에는 "섭취한 알코올의 체내흡수율과 성, 비만도, 나이, 신장, 체중, 체질은 물론 인종, 지역, 풍습, 시대 등도" 영향을 줄 수 있으므로, "당해 운전자인 피고인이 평균인과 마찬가지로 위와 같은 요소들을 갖추고 있다고 쉽게 단정할 것이 아니라 이 역시 증거에 의하여 명확히 밝혀져야 한다"는 것이다 (대법원 2005도6368).
이 목록의 항목 하나하나를 잰 자료는 여기 없다. 다만 평균으로 대신할 수 없을 만큼 사람마다 어긋난다는 것은 실험으로 확인된다. 계산식을 거꾸로 검사한 연구가 있다. 대학생 115명에게 정해진 양(남자 몸무게 1kg당 0.51g, 여자 0.43g)을 먹인 뒤 호흡측정값으로부터 위드마크 계산을 거꾸로 돌려 "얼마나 마셨는지"를 맞혀 본 것이다. 결과는 양쪽으로 다 어긋났다. 평균적으로는 과소평가였다 — 음주 후 60·75·105·125분 시점에서 각각 보드카 13·12·15·14㎖만큼 적게 나왔다. 그런데 개인별로 보면 과대평가도 나왔다. 60분과 75분 시점에서 각각 11명과 10명이 실제보다 많게 계산되었고(105분·125분에는 각각 3명), 최대 과대평가 폭은 13·11·6·8㎖였다. 저자들의 결론은 이랬다 — 105분과 125분 시점의 계산값은 95% 신뢰수준에서 실제를 과대평가하지는 않았지만, 최대 보드카 30㎖만큼 과소평가할 수는 있었다 (DOI: 10.1520/jfs13767j).
이 결과에는 방향이 둘 다 들어 있다. 평균은 피고인에게 유리한 쪽으로 어긋났지만 개인 단위에서는 불리한 쪽으로 어긋난 사람이 있었다. "평균인이라고 단정하지 마라"는 요구가 겨눈 곳이 이 지점이다.
이 조심스러움은 법원이 발명한 것이 아니다. 1988년의 한 논문은 위드마크가 그보다 50여 년 앞서 내놓은 결론을 당시의 최근 실험들과 대조하고 두 가지가 뒷받침된다고 적었다. 호흡 분석이 실제 혈중 농도를 과대평가할 수 있다는 것, 그리고 법의학적 판단에 쓸 약동학 값은 평균이 아니라 평균 ± 2 표준편차로 잡아야 한다는 것이다 (DOI: 10.1093/clinchem/34.5.888). 평균이 아니라 폭을 쓰라는 말이고, 대법원의 "가장 유리한 수치" 규칙은 그 폭 중 어느 끝을 쓸지를 법이 정한 것에 가깝다.
이 글을 연 사건에서 그 운전자는 호흡으로 0.053%를 받았고, 31분 뒤에 뽑은 피에서는 0.046%가 나왔다. 채혈이 등장한 것은 그가 호흡측정 결과에 불복했기 때문이다. 도로교통법은 경찰이 "운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다"고 하고, 그 결과에 "불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 받아 혈액 채취 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다"고 정한다 (도로교통법 제44조 제2항·제3항).
호흡으로 잰 값과 피에서 잰 값은 같은 것이 아니다. 스웨덴에서 음주운전으로 붙잡힌 799명의 두 값을 나란히 잰 연구가 있다. 호흡측정을 먼저 하고 평균 30분(±12분) 뒤에 정맥혈을 뽑았는데, 두 값의 비율은 채혈이 늦어질수록 낮아졌다. 시간 지연을 보정한 뒤의 평균 비율은 2407(±213)이었고, 95% 일치한계는 1981에서 2833까지 벌어졌다. 이 연구가 비교 기준으로 삼은 2100을 놓고 보면, 대사 보정 후에는 34명(4.3%)이 그 아래였지만 보정하지 않으면 156명(19.6%)이 그 아래였다. 다만 같은 연구는 연도별 평균 비율이 일정했고 나이·성별·혈중 농도에 유의하게 영향받지 않았다고도 보고한다 — 혈액과 호기의 비율에 한정된 결과다 (DOI: 10.1520/jfs14025j).
이론적 토대 자체도 갱신되었다. 날숨 끝의 알코올 농도가 폐포 공기의 농도와 가깝다고 보는 옛 모형은 더 이상 받아들일 수 없다 — 알코올이 들숨과 날숨 양쪽에서 기도 조직과 계속 주고받기 때문에 폐포 농도 그대로의 공기를 입까지 보낼 수 없다는 것이다 (DOI: 10.1111/j.1556-4029.2009.01269.x, 리뷰).
몸의 상태도 값을 흔든다. 술 취한 피험자를 따뜻한 물에 담가 체온을 2.5°C 올리자 피 속 농도 곡선은 그대로인데 날숨 값만 혈중 농도보다 최대 23%까지 높아졌다 — °C당 8.62%였다 (DOI: 10.1520/jfs12711j). 저자들은 측정 전 입안 온도를 재라고 권고한다.
이것들을 한자리에 모아 놓고 결론을 낸 문헌이 있다. 날숨 알코올 측정의 불확실성 성분을 나열한 뒤, 법정 기준치 근처의 값을 해석할 때 특히 조심하라고 적는 논문이다. 그리고 역추산 결과의 불확실성은 여러 요인의 영향을 받으며, 그중 하나로 "피의자가 제공한 정보에 좌우된다"고 적는다. 감정인은 각별히 신중해야 하며 불확실성 성분을 과대평가하든 과소평가하든 잘못된 결론으로 이어진다고도 덧붙인다 (DOI: 10.4467/16891716amsik.23.025.19497, 문헌 검토 + 저자 감정 경험).
2015년 6월 6일 20시 30분까지 소주 2병을 마신 사람이 있었다. 그는 다음 날 05시 30분부터 덤프트럭을 몰다가 06시 38분에 사고를 냈다. 07시 26분 호흡측정값은 0.047%로 당시 기준치 0.05%에 못 미쳤고, 경찰은 그를 그냥 귀가시켰다. 경찰은 위드마크 공식으로 사고 시점 농도를 0.053% = 0.047% + 0.008% × 48분/60분으로 산출했고 검사가 그것으로 기소했다. 여기까지만 보면 대법원이 이 공식을 못 쓰게 만든 것 같지만, 이 사건에서는 검사가 이겼다.
2심은 이 증거의 증명력을 부정했다. 채혈로 다시 잴 수 있다는 것도, 나중에 역추산으로 입건될 수 있다는 것도 알려 주지 않은 채 돌려보냈으니 운전자가 채혈 기회를 빼앗겼다는 이유였다.
대법원은 2심을 파기환송했다. 채혈 재측정은 운전자가 불복할 때 하는 것인데 불복한 사실이 없고, 호흡측정값이 실제보다 높게 나왔다고 볼 객관적 사정도 없다는 것이다. 그리고 공식의 지위를 한 줄로 규정했다 — "위드마크 공식은 운전자가 음주한 상태에서 운전한 사실이 있는지에 대한 경험법칙에 의한 증거수집 방법에 불과하다." 그러니 경찰에게 그 공식의 존재를 미리 고지할 의무는 없다는 것이었다 (대법원 2017도661). 이 사건에서 다툰 것은 고지의무이지 상승기냐 하강기냐가 아니었다.
더 결정적인 문장은 2023년 판결요지에 있다. "시간당 알코올분해량에 관하여 알려져 있는 신빙성 있는 통계자료 중 피고인에게 가장 유리한 것을 대입하여 위드마크 공식을 적용하여 운전 시의 혈중알코올농도를 계산하는 것은 피고인에게 실질적인 불이익을 줄 우려가 없으므로 그 계산결과는 유죄의 인정자료로 사용할 수 있다고 하여야 한다" (대법원 2020도6417).
이 한 문장에 대법원의 입장이 다 들어 있다. 공식은 쓸 수 있다. 다만 폭이 있는 값은 전부 피고인 쪽 끝에서 고른다. 그렇게 골라도 기준치를 넘으면 유죄고, 그렇게 고르면 못 넘는다면 무죄다. 계산식을 문 앞에서 되돌려보내는 대신 문 안에서 계산의 조건을 건 것이다.
2019년 7월 20일 16시 25분, 정읍에서 5톤 화물차가 맞은편 승용차를 들이받았다. 운전자는 18분 뒤 현장을 벗어나 소주 360㎖ 한 병에 복숭아 음료 한 캔을 섞어 마셨다. 17시 20분 호흡측정값은 0.169%, 당시 기준치 0.03%의 여섯 배에 가까운 값이었다.
후행음주는 운전을 마친 뒤에, 특히 사고를 낸 뒤에 술을 더 마시는 것을 말한다. 그 술의 몫은 사고 당시 농도가 아니므로 빼야 한다. 문제는 그 몫을 얼마로 잡느냐다.
수사기관은 두 달 뒤 같은 방식으로 마시게 하고 다시 재는 재현 실험을 했다. 나온 값은 0.115%였다. 2심이 위드마크 공식으로 계산한 값은 0.141%였다 — 알려진 통계 중 피고인에게 가장 유리한 체내흡수율 0.9와 위드마크 상수 0.52를 넣은 결과다. 판결문의 식은 이렇다. 0.141% = (술의 양 360㎖ × 알코올농도 0.17 × 알코올비중 0.7894 × 체내흡수율 0.9) ÷ (피고인의 체중 59kg × 위드마크 상수 0.52 × 10).
2심은 둘 중 피고인에게 더 유리한 0.141%를 택해 뺐다. 0.169% − 0.141% = 0.028%. 기준치 0.03%에 0.002% 모자란다. 사고 당일 운전 전에 얼마나 마셨는지에 관한 자료는 아예 없었다. 대법원은 이 무죄 판단에 잘못이 없다며 검사의 상고를 기각했다 (대법원 2020도6417).
대법원은 이 결론을 스스로 불편해했다. 판결문을 그대로 옮긴다. "형사처벌을 모면하기 위해 의도적인 추가음주를 하는 행위가 드물지 않게 발생하고 있다. 죄증을 인멸하기 위한 의도적인 추가음주행위를 통해 음주운전자가 정당한 형사처벌을 회피하게 되는 결과를 그대로 용인하는 것은 (…) 바람직하지 않다." 그러고는 입법이 필요하다면서도 "이러한 조치가 없는 현재의 상황에서는 죄형법정주의와 검사의 엄격한 증명책임이라는 형사법의 대원칙을 존중하여 판단할 수밖에 없다"고 맺었다 (대법원 2020도6417).
같은 구조가 더 큰 숫자에서 반복되었다. 2023년 6월 18일 22시 30분에 사고를 낸 사람이 편의점에서 소주 두 병을 사서 다음 날 01시 15분까지 거의 다 마셨고, 01시 37분 측정값이 0.277%로 나온 사건이다. 2심은 남긴 술의 양을 46㎖·37㎖·10㎖로 각각 가정해 사고 당시 농도를 0.044%·0.041%·0.031%로 계산했고, 셋 다 기준치 0.03%를 넘으니 유죄라고 보았다.
대법원은 이번에도 파기했다. 운전 전 음주에 관해서는 피고인이 "22시경까지 마셨다"고 진술한 것 말고는 시각과 음주량을 확인할 객관적 자료가 없었다. 그렇다면 "'의심스러울 때에는 피고인의 이익으로'라는 형사재판을 지배하는 대원칙에 따라" 음주 후 30분에서 90분 사이에 최고치에 이른다는 일반 기준을 유리하게 적용할 수밖에 없고, 그러면 사고 시각인 22시 30분이 상승기일 가능성을 배제할 수 없다. 측정은 진술상 음주 종료로부터 217분이나 지나서였고, 2심이 상정한 세 값 중 가장 낮은 0.031%는 기준치를 "근소하게 초과하는 정도에 불과"하다. 엄격한 증명이 되었다고 볼 수 없다는 것이다 (대법원 2024도11906).
검사는 처음에 "혈중알코올농도 0.083%"로 기소했다가 1심이 무죄를 선고하자 항소심에서 공소사실을 "0.03% 이상"으로 바꿨지만, 대법원은 그 낮춘 문턱에서도 증명이 부족하다고 보았다.
대법원이 요청한 입법은 어떻게 되었나. 현행 도로교통법에는 조문이 있다. 술에 취했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람은 운전한 후 측정을 "곤란하게 할 목적으로 추가로 술을 마시거나" 농도에 영향을 줄 수 있는 의약품 등을 써서는 안 되고, 이를 "음주측정방해행위"라고 부른다 (도로교통법 제44조 제5항, 시행 2026년 7월 1일). 이를 어기고 운전한 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다 (도로교통법 제148조의2 제2항 제2호). 다만 이 조문이 그 판결 때문에 생겼는지는 여기 쓴 자료로는 확인할 수 없다. 확인할 수 있는 것은 대법원이 비어 있다고 말한 자리에 지금은 조문이 있다는 사실뿐이다.
앞의 여섯 사건 중 넷은 기준치 0.05% 시절이고 둘은 0.03% 시절이다. 이 차이는 문장 하나를 통째로 뒤집는다. "처벌기준치를 겨우 0.003% 넘는 0.053%"라는 2006년의 표현은 기준치가 0.05%일 때의 이야기다. 기준치가 0.03%인 지금 0.053%는 기준치의 1.7배가 넘는 값이다.
조문이 놓인 자리도 바뀌었다. 옛 도로교통법은 그 기준을 "대통령령으로 정한다"고 했다 — 숫자가 법률이 아니라 시행령에 있었다는 뜻이다 (구 도로교통법 제41조 제4항, 2005년 1월 30일 시행). 현행법은 숫자를 법률 본문에 박아 두었다. "운전이 금지되는 술에 취한 상태의 기준은 운전자의 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상인 경우로 한다" (도로교통법 제44조 제4항).
이 글은 그 변경이 옳았는지를 따지지 않는다. 다만 산술 하나는 짚고 넘어가야 한다. 대법원이 인용한 시간당 감소 폭은 약 0.008%에서 0.03%였다. 그 폭의 위쪽 끝은 현행 기준치 0.03%와 같다. 사람에 따라서는 한 시간의 오차가 기준치 전체만큼을 삼킬 수 있다는 뜻이다. 그래서 "상승기인지 하강기인지 확정할 수 없다"는 문장의 무게가 커졌고, 실제로 2025년 판결이 그 문장을 다시 전면에 세웠다.
0.0499%든 0.277%든, 앞의 여섯 사건 어디에서도 위드마크 공식 자체가 쓸 수 없는 방법으로 배척되지는 않았다. 배척된 것은 공식이 아니라 그 언저리였다 — 공식에 넣은 값이 증명되지 않았거나, 그 값을 얻어 낸 측정 절차가 공정하지 않았거나, 그 값을 어느 방향으로 밀어야 하는지를 정할 수 없었다. 바깥에서 온 방법을 다루는 길은 크게 둘인데 — 아예 들여보내지 않거나, 들여보내되 쓰는 조건을 걸거나 — 이 공식은 뒤쪽이었다.
앞의 길이 어떻게 생겼는지는 이 시리즈의 다른 편, 거짓말탐지기의 증거능력을 다룬 편이 본다. 증거능력은 어떤 자료를 재판에서 유무죄를 따지는 근거로 아예 쓸 수 있는지 없는지를 가르는 자격이다. 문 앞에서 정하는 문제라는 뜻이다. 들어와 있는 방법의 틀린 비율을 숫자로 재는 자리는 지문 감정의 오류율을 다룬 편이 본다.
위드마크 공식은 세 번째 자리다. 대법원은 이것을 "경험법칙에 의한 증거수집 방법"이라 부르며 문을 열어 주고 (대법원 2017도661), 문 안에서 계산의 조건을 걸었다. 전제사실은 엄격한 증명으로, 폭이 있는 값은 피고인 쪽 끝으로, 상승기인지 하강기인지 모르면 근소한 초과로는 안 된다는 세 가지다.
문 앞의 검문이 세다고 다 되는 것도 아니다. 남아프리카공화국의 감정증거 제도를 검토한 논문은 그 나라에서 감정증거가 관련성만 있으면 들어오고 신뢰성은 재판이 끝날 때 평가된다며, 신뢰성을 증거능력의 선결조건으로 앞당기자고 제안한다 (DOI: 10.17159/1727-3781/2025/v28i0a17943, 저자의 제도 비판). 검문소를 세운 나라도 사정이 낫지만은 않다. 미국의 『과학적 증거에 관한 참조 매뉴얼』 4판을 서평한 글은, 개정된 연방증거규칙 702가 감정인의 과잉주장을 막는 것을 목표로 삼았는데도 그 장의 저자들이 의심스러운 방법론의 인과 결론을 통과시킨 개정 전 판례를 지지한다며 모순을 지적한다 (DOI: 10.2139/ssrn.6480438, 서평자 개인의 비판).
2025년 판결의 그 사건에서 운전 전 음주에 관해 기록에 남은 것은 피고인이 "22시경까지 마셨다"고 한 진술 한 줄뿐이었다. 이 규칙은 모든 문제를 닫지 못한다. 열린 자리가 넷 남는다.
첫째, 전제사실의 출처가 대개 피고인 자신이다. 얼마나 마셨는지를 엄격한 증명으로 세우라는 요구는 옳지만, 그 증거를 만들어 낼 방법이 사건 대부분에 없다. 역추산 결과의 불확실성이 여러 요인의 영향을 받고 그중 하나가 피의자 제공 정보라는 지적과 같은 자리다 (DOI: 10.4467/16891716amsik.23.025.19497).
둘째, "알려진 신빙성 있는 통계자료"의 범위를 판결문이 정하지 않는다. 0.86도 0.52도 어딘가의 통계에서 나온 값이다. 어느 문헌까지가 "신빙성 있는" 것이고 그 끝값을 누가 갱신하는지는 판결문 밖에 남아 있다.
셋째, 후행음주 문제를 대법원이 스스로 입법에 넘겼다. 조문은 생겼지만 실제로 구멍을 메우는지는 앞으로 쌓일 사건들이 답할 문제다.
넷째, 계산에 들어가기 전 단계의 오차가 여전히 남는다. 음주운전 적발자 799명을 잰 연구에서 호흡과 혈액의 환산비는 95% 일치한계가 1981에서 2833까지 벌어졌고 (DOI: 10.1520/jfs14025j), 온수에 담가 체온을 2.5°C 올린 실험에서는 날숨 값이 혈중 농도보다 최대 23%까지 높아졌다 (DOI: 10.1520/jfs12711j). 이 오차들은 위드마크 공식이 계산을 시작하기 전에 이미 입력값에 들어 있다.
이 이야기의 결론은 "법원이 과학을 검증했다"가 아니다. 대법원은 위드마크 공식이 맞는 식인지 틀린 식인지를 판단한 적이 없다. 판단한 것은 다른 질문이었다 — 이 식이 남기는 폭을 누가 감당하는가.
식 자체는 폭을 남긴다. 몸무게가 같아도 사람마다 다르고, 같은 사람도 밥을 먹었는지에 따라 다르고, 호흡으로 재느냐 피로 재느냐에 따라 또 다르다. 과학은 그 폭을 지우지 못한다. 지울 수 없는 폭 앞에서 법정이 할 수 있는 일은 하나뿐이다. 그 폭이 누구 쪽으로 떨어질지를 정하는 것.
대법원은 그것을 피고인 쪽으로 정했다. 그 결정 때문에 술을 마시고 운전한 사람 몇이 무죄를 받았고, 그중 하나는 처벌을 피하려고 술을 더 마신 사람이었다. 대법원은 그 결과를 판결문에 적어 두고도 규칙을 바꾸지 않았다. 그때그때 바꾸는 규칙은 이미 규칙이 아니기 때문이다.
바깥에서 온 계산식은 그렇게 법정에 들어왔다. 통과한 것은 식이었고, 바뀐 것은 그 식이 틀렸을 때 누가 손해를 보는가였다.
인용 전건. 등급은 본문에서 그때마다 표시했다.